di Federica Caponi
Sono state approvate negli ultimi mesi tre disposizioni legislative che hanno introdotto molte novità per le Società partecipate dagli Enti Locali, che gestiscono servizi pubblici e strumentali.
Sono state emanate la Legge n. 69/09, concernente “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, pubblicata sulla G.U. n. 140 del 19 giugno 2009 e entrata in vigore il 4 luglio, il Dl. n. 78/09, concernente “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali”, convertito in Legge n. 102/09, pubblicata sulla G.U. n. 179 del 4 agosto 2009, e la Legge n. 99/09 (“Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”), pubblicata sulla G.U. n. 176 del 31 luglio 2009.
Le novità contenute nelle nuove disposizioni attengono, tra l’altro, alle seguenti materie:
• autorizzazione al mantenimento delle partecipazioni;
• limiti alle assunzioni di personale, vincoli di spesa e Patto di Stabilità;
• dotazione organica del Comune in caso di esternalizzazione di servizi;
• nomina dei membri dei Consigli di amministrazione;
• costi di funzionamento degli organi societari;
• modifiche all’art. 13 del Dl. n. 223/06 (Decreto Bersani);
• responsabilità patrimoniale e tempi di conclusione di alcuni procedimenti;
• diritto di accesso agli atti prodotti o detenuti dalle Società;
• nuovi servizi che dovranno essere erogati dalle farmacie comunali;
• misure di semplificazione delle procedure relative ai piccoli appalti;
• carte dei servizi.
Delibera di autorizzazione al mantenimento delle partecipazioni dirette e indirette
La Legge n. 102/09 ha fatto chiarezza, fortunatamente, su una questione molto importante, relativa al termine entro cui gli Enti Locali devono approvare la Delibera di autorizzazione al mantenimento delle partecipate in essere.
Gli Enti avranno tempo fino al 31 dicembre 2010 per verificare la legittimità della loro partecipazioni societarie, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 71 della Legge n. 69/09.
E’ stata infatti soppressa la lett. b) del comma 2, dell’art. 19 del Dl. n. 78/09, che prevedeva il termine del 30 settembre 2009 e che si poneva in contrasto con la sopra richiamata norma della Legge n. 69/09.
E’ opportuno, infatti, ricordare che gli Enti Locali devono autorizzare il mantenimento delle partecipazioni in essere, verificando che queste abbiano per oggetto attività di produzione di beni e di servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, o che producano servizi di interesse generale (ex art. 3, comma 28, Legge n. 244/07)
Al contrario, per quanto riguarda eventuali partecipazioni indirette, possedute dagli Enti Locali, la Legge n. 69/09 ha previsto che questi possano assumere o mantenere partecipazioni indirette, anche di minoranza, anche in società che non abbiano ad oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
E’ stato, infatti, modificato quanto previsto dal comma 27, dell’art. 3, della Finanziaria 2008 che vietava agli Enti Locali tali partecipazioni indirette.
Limiti alle assunzioni di personale, vincoli di spesa e Patto di Stabilità
L’art. 17, comma 1, del Dl. n. 78/09, così come modificato dalla Legge n. 102/09, ha integrato l’art. 18 del Dl. n. 112/08, che ha introdotto vincoli, alle Società partecipate, in materia di assunzioni di personale, utilizzando però una dizione che si presta a interpretazioni contrastanti.
La novellata norma prevede che le Società, partecipate interamente o controllate dagli Enti Locali, affidatarie dirette di servizi pubblici locali senza gara (le così dette “in house providing”) o che gestiscono servizi strumentali “inserite nel conto economico consolidato della P.A., come individuate dall’Istat, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 della Legge n. 311/04”, siano vincolate al rispetto delle norme in materia di riduzione della spesa di personale proprie degli Enti partecipanti.
Inoltre, sempre “le predette società”, dovranno adeguare le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le Amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali, delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per le consulenze.
L’inciso introdotto dalla Legge n. 102/09, che richiama “il conto economico consolidato della P.A”, lascia perplessi, in quanto, l’elenco dell’Istat non contiene alcun riferimento alle Società in house, costituite dagli Enti Locali per la gestione di servizi pubblici locali o strumentali.
Gli Enti in esso richiamati, infatti, oltre che dalle P.A., sono costituiti per la maggior parte da società partecipate dalle Amministrazioni centrali o da qualche Fondazione o altro organismo di cui alcuni Enti Locali possono detenere una quota azionaria, ma in tale elenco non è menzionata alcuna Società costituita dai Comuni o dalle Province per la gestione dei propri servizi.
Autorevole dottrina ha interpretato tale disposizione come se non fosse stata integrata.
L’art. 17, versione originaria del Dl. n. 78/09, estendeva chiaramente alle “in house”, alle Società strumentali e a quelle controllate dagli Enti Locali l’applicazione delle norme, che vincolano gli Enti soci, in materia di contenimento delle spese di personale.
Il dubbio sorge in quanto l’inciso aggiunto dal Legislatore della Legge n. 102/09 (“inserite nel conto economico consolidato della P.A., come individuate dall’Istat, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 della Legge n. 311/04”) appare riferito alle Società partecipate.
Non sembra, infatti, possa dirsi riferito alle P.A., socie delle richiamate Società, in quanto il Legislatore, nel primo capoverso, richiama espressamente le Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01.
Sembrerebbe, pertanto, più corretta l’interpretazione che sostiene che tale nuova disposizione, per quanto in modo curioso, assoggetti ai limiti in materia di contenimento della spesa di personale soltanto le Società, inserite nell’indice Istat relativo al conto economico consolidato dello Stato, partecipate dalle P.A.
Resterebbero, quindi, escluse le Società costituite dai Comuni o da altri Enti Locali per la gestione dei servizi pubblici o strumentali, non inserite in tale elenco.
Interpretando diversamente, non si capirebbe neppure perché il Legislatore avesse voluto integrare la norma del Dl. n. 78/09 con tale inciso, se l’intento fosse stato quello di mantenere inalterata la portata applicativa, già chiara, della norma.
La Legge di conversione del Dl. n. 78/09 ha previsto che le Società interamente pubbliche, o controllate dagli Enti Locali, strumentali o affidatarie dirette di servizi pubblici, siano assoggettate al Patto di stabilità.
Entro il 30 settembre 2009 dovrà essere emanato un Decreto interministeriale che dovrà definire le modalità e la modulistica per l’applicazione a tali Società delle norme relative al Patto.
Pertanto, il Legislatore ha iniziato a dare attuazione a quanto previsto dal comma 10, dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, che delegava il Governo ad emanare, entro febbraio 2009, un Regolamento, che avrebbe dovuto indicare le modalità per l’assoggettamento delle partecipate al Patto di stabilità.
Ad oggi, il dettato del citato comma 10 è rimasto inattuato e, con la Legge n. 102/09, il Legislatore ha “provato” a dare inizio all’ormai più volte annunciata “riforma dei servizi pubblici”.
Non resta altro che aspettare il Dm. e vedere come potrà applicarsi il Patto di stabilità alla Società partecipate dagli Enti Locali.
Società interamente pubbliche di gestione dei servizi pubblici
Dal 20 ottobre 2008 devono rispettare le procedure selettive concorsuali, proprie delle P.A., ex comma 3, dell’art. 35 del Dlgs. n. 165/01.
Devono approvare, quindi, atti interni che disciplinano le procedure di assunzione o comunque atti di organizzazione che contengano i criteri e i parametri che verranno seguiti nelle fasi di acquisizione di nuovo personale.
Società miste o strumentali
Dal 25 giugno 2008 non possono più assumere “intuito persone”, ma devono rispettare i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
Devono quindi procedere sempre almeno ad una comparazione tra più candidati.
Devono anche disciplinare in propri atti le procedure che verranno seguite nei procedimenti assunzionali.
Società interamente pubbliche di gestione dei servizi pubblici e Società miste o strumentali
Sia le Società interamente pubbliche, che miste, affidatarie dirette di servizi pubblici o servizi strumentali, “inserite nel conto economico consolidato della P.A., come individuate dall’Istat, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 della Legge n. 311/04”sono assoggettate ai vincoli di spesa del personale che si applicano agli Enti soci.
Dotazione organica del Comune in caso di esternalizzazione di servizi
L’art. 22 della Legge n. 69/09 ha introdotto l’art. 6-bis (“Misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle P.A.”) al Dlgs. n. 165/01.
Le P.A., tra cui gli Enti Locali, potranno “acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno”, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Tale fattispecie disciplina l’ipotesi in cui le P.A. decidano di appaltare, concedere o esternalizzare a terzi la produzione o l’erogazione di propri servizi.
La norma introduce una novità rilevante, nonostante il Legislatore abbia utilizzato dei termini non del tutto corretti (gli Enti “sono autorizzati”), che potrebbe indurre a ritenere, erroneamente, che le P.A. possano avvalersi di soggetti esterni per la produzione o l’erogazione di servizi soltanto dall’entrata in vigore della Legge n. 69/09.
Il Legislatore ha previsto espressamente che la scelta degli Enti di appaltare o affidare in concessione uno o più servizi, abbia conseguenze sulla spesa del personale (per quanto riguarda la quantificazione del fondo incentivante) e soprattutto sulle dotazioni organiche.
E’ stato stabilito infatti che le Amministrazioni interessate da tali processi debbano provvedere al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione.
I Collegi dei Revisori dei conti e gli organi di controllo interno di tali Enti dovranno vigilare sull’applicazione della norma, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale dirigenziale, in riferimento anche alle loro competenze organizzative, ai sensi dell’art. 5 del Dlgs. n. 286/99.
Nomina dei membri dei Consigli di Amministrazione
E’ stata fornita l’interpretazione autentica del comma 734 dell’art. 1 della Legge n. 296/06.
Il Legislatore ha stabilito che tale disposizione si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di Ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali.
E’ stata molto stemperata la condizione di “ineleggibilità” dei membri del CdA delle società partecipate rispetto alla norma originaria.
Tale disposizione, infatti, stabiliva che non potevano essere nominati membri degli organi esecutivi delle partecipate coloro che, nei 5 anni antecedenti, avessero ricoperto incarichi simili e avessero chiuso in perdita 3 esercizi consecutivi.
Il Legislatore della Finanziaria 2007 aveva infatti considerato rilevante il risultato di bilancio. Adesso, invece, anche nel caso in cui i risultati di tre esercizi consecutivi siano stati negativi, ma vi siano stati dei progressivi miglioramenti, tali soggetti potranno essere nominati nuovamente nei Cda delle società.
Costi di funzionamento degli organi delle società partecipate
Tali disposizioni riconoscono agli Enti Locali soci la facoltà di revocare anticipatamente gli organi amministrativi, di controllo e gli organismi di vigilanza in carica delle società da questi partecipate, anche indirettamente, affidatarie di servizi pubblici o di attività strumentali, al fine di ridurre i costi di funzionamento di organi sociali.
Tale facoltà potrà essere esercitata entro il 5 febbraio 2010 (6 mesi dall’entrata in vigore della Legge di conversione del Dl. n. 78/09).
A tal fine, potranno essere approvate delibere assembleari finalizzate alla riduzione del numero dei componenti o dei loro emolumenti.
L’eventuale revoca così disposta integra gli estremi della giusta causa di cui all’art. 2383, comma 3, del Codice Civile e non comporta, pertanto, il diritto dei componenti revocati a ottenere alcun risarcimento.
Modifiche all’art. 13 del Dl. n. 223/06
La Legge n. 99/09, concernente “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”, entrata in vigore il 15 agosto 2009, contiene alcune modifiche all’art. 13 del Dl. n. 223/06.
Tale norma abolisce il divieto, per le Società che gestiscono servizi strumentali, di realizzare prestazioni soltanto a favore degli Enti soci.
Nell’inciso al comma 1 dell’art. 13 è stata, infatti, soppressa la parola “esclusivamente” e, pertanto, sembra possibile che tali Società possano svolgere servizi anche a favore di soggetti diversi oltre ai soci.
Certamente dovranno comunque realizzare la parte prevalente delle loro attività a favore degli Enti soci, limite che vincola anche le Società di gestione dei servizi pubblici.
Sembrerebbero, quindi, aprirsi nuove prospettive per tali organismi, che potrebbero tornare ad essere (o diventare) un interessante strumento di gestione per gli Enti Locali.
Responsabilità patrimoniale e tempi di conclusione di alcuni procedimenti
E’ stato inserito l’art. 2-bis, rubricato “Conseguenze per il ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento”, alla Legge n. 241/90.
Tale norma prevede che le P.A. e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Nella nozione di “soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa” sono comprese anche le società partecipate dagli Enti Locali, affidatarie di servizi pubblici locali o strumentali, ogni qual volta pongano in essere attività connesse ai servizi affidati.
Tali organismi, infatti, non sono tenuti all’applicazione della Legge n. 241/90 soltanto quando realizzino attività di diritto privato puro, fatto salvo comunque l’obbligo, per quelli che gestiscono servizi pubblici locali, di rispettare sempre le norme in materia di accesso agli atti (art. 23, Legge n. 241/90).
In mancanza dell’attivazione di un procedimento amministrativo, non sussiste alcun obbligo della società partecipate dagli Enti di osservare le norme in materia di procedimento amministrativo (Tar Marche, Sent. n. 903/04).
Diritto di accesso agli atti prodotti o detenuti dalle Società partecipate
E’ stato previsto che le norme sul diritto di accesso agli atti si applicano anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
Accesso agli atti delle Società partecipate
Le società dovranno rendere accessibili i propri atti, documenti, anche aventi rilevanza interna, che attengono ai servizi affidati, a coloro che dimostreranno di avere “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale é chiesto l’accesso”, ex art. 22, Legge n. 241/90.
Nuovi servizi che dovranno essere erogati dalle farmacie comunali
Ferme restando le competenze regionali, il Governo è delegato ad adottare, entro il 4 ottobre 2009, uno o più Decreti legislativi, finalizzati all’individuazione di nuovi servizi a forte valenza socio-sanitaria, erogati dalle farmacie pubbliche e private.
In particolare, potrà essere previsto, nel rispetto di quanto disciplinato dai singoli piani regionali socio-sanitari, di:
• assicurare la partecipazione delle farmacie al servizio di assistenza domiciliare integrata a favore dei pazienti residenti nel territorio della sede di pertinenza di ciascuna farmacia;
• realizzare campagne di prevenzione delle principali patologie a forte impatto sociale, anche effettuando analisi di laboratorio di prima istanza, restando in ogni caso esclusa l’attività di prelievo di sangue o di plasma mediante siringhe;
• consentire la prenotazione in farmacia di visite ed esami specialistici presso le strutture pubbliche e private convenzionate;
Misure di semplificazione delle procedure relative ai piccoli appalti pubblici
Al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto e per incentivare l’accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese, a decorrere dal 1º luglio 2009, è stata abrogata la norma che vietava la partecipazione della stessa impresa a più di un consorzio stabile (art. 36, comma 5, ultimo periodo, Dlgs. n. 163/06).
E’ stata inoltre abrogata la norma che vietava ai consorzi, tra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane [di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), Dlgs. n. 163/06], la partecipazione del consorzio e dei consorziati al medesimo appalto di lavori, forniture di beni e servizi sotto soglia, ove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso (art. 37, comma 7, ultimo periodo).
Carte dei servizi
Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità dovranno contenere la previsione della possibilità per l’utente, che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia.