Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, Sentenza n. 358/10
di Chiara Zaccagnini
Il contratto di tesoreria deve essere qualificato in termini di rapporto concessorio, e non di appalto, in quanto ha ad oggetto la gestione di un servizio comunale che implica il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio.
Questo è quanto ha affermato il Tar Friuli Venezia Giulia con la sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una Società avverso gli atti di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria di una Provincia.
Nel caso di specie, la Provincia aveva indetto una gara per l’affidamento in concessione del servizio di tesoreria, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Una società partecipante alla gara, che non aveva vinto l’affidamento ha impuganto gli atti della Provincia, sostenendo la violazione dei principi comunitari in tema di parità di trattamento e libera concorrenza e irragionevolezza dei criteri, ex artt. 75, comma 8, 113, 83 e 210 del Dlgs. n. 163/06
La ricorrente ha sostenuto infatti che la gara avrebbe dovuto rispettare le norme del Codice dei contratti anche se non erano state richiamate espressamente dal bando.
La Provincia ha sostenuto che l’affidamento del servizio di tesoreria è una concessione, in quanto l’art. 211 del Dlgs. n. 267/00 prevede in capo al tesoriere una vera e propria garanzia legale generica, e che, pertanto, il Dlgs. n. 163/06, non era applicabile al caso di specie.
L’art. 209 del Dlgs. n. 267/00, definisce il servizio di tesoreria come il “complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’Ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie”.
La ricorrente al contrario ha sostenuto che l’affidamento di tale servizio ha natura di appalto e pertanto è soggetta in toto al Codice dei contratti.
La concessione di servizi, oltre ai principi generali in tema di gare, deve rispettare, quanto stabilito dal Codice solo per ciò che concerne il contenzioso e i contenuti dell’offerta e del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 4510/10 Newsletter SELF n. 8/10).
I giudici amministrativi hanno precisato che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (pur potendo, in certi casi, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”).
In tal senso, si sono espresse anche le Direttive comunitarie n. 17/04 e n. 18/04, le quali hanno definito la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
La concessione di servizi prevede il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione, da intendersi come assunzione del rischio, che dipende direttamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla utilizzazione economica del servizio.
In tal senso, si è espressa anche la Corte di Giustizia, con la sentenza n. C 382/05 del 2007, affermando che si ha concessione di servizi “allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione, ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione”.
Secondo il Tar la gara per l’affidamento del servizio di tesoreria rientra in quelle in cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, e perciò è una concessione.
L’appalto di servizi al contrario è il contratto con il quale la P.A. acquisisce i servizi di cui all’All. A del Codice dei contratti (tra i quali non è compreso il servizio di tesoreria), dietro corresponsione all’appaltatore di un prezzo, mentre la concessione di servizi può definirsi come il contratto con cui la P.A. affida, senza alcun costo a carico dell’Amministrazione, a terzi la gestione di un servizio che coinvolge anche gli utenti, ove il concessionario ottiene la propria remunerazione principalmente prestando servizi ai terzi.
In tal senso, si è espresso ripetutamente anche il Consiglio di Stato secondo cui si ha appalto nell’ipotesi in cui le prestazioni sono rese in favore dell’Amministrazione, alla quale spetta l’attività svolta dal privato, mentre in caso di concessione di servizi si instaura un rapporto trilaterale, tra Amministrazione, concessionario ed utenti sui quali grava il costo del servizio.
La prevalente giurisprudenza si è espressa in merito con numerose sentenze, affermando che il contratto di tesoreria va qualificato in termini di rapporto concessorio e non di appalto di servizi, avendo ad oggetto la gestione del servizio di tesoreria comunale, implicante il conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio.
Per quanto riguarda la mancata indicazione nel bando dell’obbligo di fornire la cauzione definitiva, e delle sue conseguenze, è opportuno richiamare quanto precisato dal Tar Veneto con la sentenza n. 449/10, che ha chiarito che “trattandosi di affidamento di un servizio a titolo gratuito, non era ragionevolmente imponibile, mancando il parametro di commisurazione – e per ciò stesso la disciplina di gara non l’aveva imposto – l’obbligo di costituire garanzie per l’esecuzione del contratto commisurate all’importo contrattuale”.
Il Tar del Friuli ha così respinto il ricorso, affermando che il servizio di tesoreria deve essere qualificato in termini di rapporto cencessorio e non di appalto.