Tar Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2250/11 e Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5085/11
di Calogero Di Liberto
È rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta di procedere ad assunzioni tramite mobilità volontaria e ogni eventuale controversia è di competenza del giudice ordinario.
Questo il principio ribadito dal Tar Lombardia con la sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un soggetto inserito in graduatoria avverso l’avviso di assunzione per mobilità volontaria indetto da un Comune, per il medesimo profilo.
Nel caso di specie l’Amministrazione aveva proceduto all’indizione di un avviso di assunzione per mobilità volontaria per un posto di dirigente, anziché avvalersi di una graduatoria già esistente.
Avverso tale provvedimento ha presentato ricorso un soggetto inserito nelle graduatorie preesistenti, lamentandone la legittimità in virtù dell’esistenza di una e la mancata comunicazione.
Il Comune ha evidenziato la propria discrezionalità in ordine alla scelta di avvalersi delle graduatorie, rilevando che la procedura di mobilità volontaria non comporta la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro e l’opportunità di acquisire personale già formato e con esperienza nel proprio ruolo comporta un evidente risparmio di spesa.
Il Tar ha chiarito che l’ ordinamento palesa una marcata preferenza in favore della mobilità.
L’art. 30, comma 2, Dlgs. n. 165/01, infatti stabilisce che “in ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l’applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale”, e il comma 2-bis prevede che: “Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio”.
Il Tar in relazione alla mancata comunicazione di avvio del procedimento di mobilità volontaria ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto il procedimento di mobilità volontaria, trattandosi di atto di gestione del rapporto di lavoro, è di competenza del giudice ordinario.
Secondo il Tar, “la mobilità volontaria determina una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra l’Amministrazione di provenienza e quella di destinazione con continuità del suo contenuto e non la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione (art. 30, comma 1, Dlgs. n. 165 del 2001)”.
Tutte le vicende che interessano la fase di gestione del rapporto di lavoro e le modifiche soggettive ed oggettive che dovessero intervenire in costanza di esso (ivi compresa la mobilità volontaria) devono, perciò, essere conosciute dal giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro”.
Anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 5085/11 ha ribadito tale principio secondo cui “la mobilità (…) integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi una cessione del contratto” e in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato “solo le procedure selettive di tipo concorsuale per l’attribuzione a dipendenti di p.a. della qualifica superiore, che comportino il passaggio da un’area ad un’altra, hanno una connotazione peculiare e diversa, assimilabile alle procedure concorsuali per l’assunzione” (Cass. sez. V, sent. n. 1925/11).
Pertanto, il giudice amministrativo ha respinto il ricorso, ribadendo la legittimità della scelta dell’amministrazione di procedere a una nuova assunzione tramite mobilità volontaria e non attingendo a graduatorie già esistenti e relative e ha rimesso al giudice del lavoro la questione in ordine alla mancata comunicazione di avvio del procedimento di mobilità, rilevando la propria incompetenza in materia.