Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto, se finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.
Questo il principio espresso dal Tar Calabria, Catanzaro, con la sentenza n. 1467 dell’11 settembre 2015.
L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006, al primo comma, stabilisce in via generale che, salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 241/1990 che, come è noto, riconosce il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Al comma 5 si stabilisce che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcune ipotesi tra le quali (lettera a) “alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Al comma 6 stabilisce che, in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
In via generale, pertanto, nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente riconosce prevalenza al diritto alla difesa.
La deroga al diritto di accesso, infatti, risulta limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
A tal fine è necessario che il partecipante controinteressato fornisca un’indicazione concreta, comprovata e comprensibile di quale possa essere il danno da divulgazione dei dati tecnici richiesti.
In particolare, non è sufficiente la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali.
Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sé il divieto di divulgazione.
La partecipazione alle gare di appalto comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.
Vi è, in altri termini, una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica.