Il modulo della società mista, il cui socio privato è da individuarsi all’esito della gara cd. “a doppio oggetto”, può essere utilizzata per la realizzazione e gestione di opere pubbliche ovvero di servizi pubblici di interesse generale, con allocazione di tutto o parte del cd. “rischio operativo” in capo alla società affidataria dell’attività gestoria da prestare in favore dell’utenza pubblica.
Non può al contrario farsi ricorso a tale strumento per i “servizi strumentali” da prestarsi a favore dell’amministrazione affidante nella cornice negoziale di un contratto di appalto pubblico, a fronte di un corrispettivo da quest’ultima erogato e senza alcuna traslazione dei rischi operativi di gestione in capo alla costituenda società mista.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio con la sentenza n. 1089 del 30 gennaio 2018.
Nel caso di specie l’ente aveva indetto una gara a doppio oggetto per la creazione di una nuova società a capitale misto (49% socio privato di minoranza), alla quale affidare la gestione di alcuni servizi di interesse generale, quali i servizi di ausiliariato scolastico, di assistenza al trasporto scolastico, di pulizia nelle strutture educative e scolastiche a gestione diretta e di manutenzione e pulizia del verde (servizi prima affidati nella forma dell’appalto di servizi).
Tale scelta, già contestata dall’Antitrust nel parere n. AS1456, è stata ritenuta illegittima dai giudici amministrativi in quanto contrastante sia con la disciplina dettata dal d.lgs. 175/2016 sia con i principi operanti nell’ambito dell’affidamento dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 50/2016.
Gli artt. 4, comma 2, lett. c), e 17 comma 1 del d.lgs. 175/2016 tratteggiano l’istituto dell’affidamento a società mista con gara a doppio oggetto quale possibile strumento di coinvolgimento del capitale privato solo per attività di “realizzazione e gestione di opere pubbliche o di servizi pubblici di interesse generale”, con allocazione di tutto o parte del “rischio operativo” in capo alla società affidataria dell’attività gestoria da prestare all’utenza pubblica.
In particolare, i servizi di pulizia o di manutenzione del verde non possono configurarsi in termini di servizi pubblici da rendere all’utenza, essendo ontologicamente strutturati nella forma di attività da rendere alla committenza pubblica nella veste di appalto.
Inoltre, la scelta di costituire una nuova società partecipata rispetto all’acquisizione dei servizi sul mercato mediante gara ad evidenza pubblica deve essere adeguatamente motivata sotto il profilo economico finanziario, sul piano della convenienza e della sostenibilità finanziaria.
E’ dunque necessario dare evidenza delle ragioni che giustificano la scelta di tale soluzione rispetto alle altre legittimamente prospettabili e concretamente percorribili e, in particolare, rispetto all’acquisizione dei servizi sul mercato mediante gare ad evidenza pubblica.
Tale soluzione organizzativa, inoltre, nell’ottica di una razionale ed efficiente razionalizzazione delle partecipazioni societarie (artt. 20 e 24 del d.lgs. 175/2016), deve fondarsi su una rigida e accorta ricognizione circa l’impossibilità ovvero la non convenienza ad assegnare le attività alle entità societarie di proprietà o comunque controllate dall’amministrazione già esistenti sul mercato.