Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 4102 del 4 luglio 2018, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se sia conforme ai principi comunitari l’art. 12 della legge 362/1991 che prevede, nel caso di cessione della farmacia comunale, il diritto di prelazione in favore dei dipendenti dell’esercizio farmaceutico comunale.
Nel caso di specie il Comune aveva indetto un’asta pubblica, regolamentata ai sensi del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, per la vendita della farmacia comunale.
All’esito della procedura, una volta individuato l’aggiudicatario provvisorio, il farmacista già dipendente del presidio ceduto, che non aveva partecipato alla gara, aveva esercitato il diritto di prelazione disciplinato dal bando di gara, versando contestualmente il deposito cauzionale richiesto e così conseguendo dapprima l’aggiudicazione provvisoria della farmacia e successivamente, a seguito della verifica dei requisiti autocertificati, l’aggiudicazione definitiva.
Nell’ordinamento italiano le farmacie possono rientrare nella titolarità del Comune o di privati farmacisti.
Il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo mediante concorso e il Comune ha la facoltà di riservarsene la quota del 50%, ai sensi dell’articolo 9 della 475/1968.
La regola concorsuale connota la materia nel suo complesso e trova applicazione, oltre che nella fase di assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione, anche nelle ipotesi della cessione (o vendita) della titolarità del compendio aziendale costituito dalla farmacia comunale (Cons. Stato, sez. IV, 1° febbraio 2001, n. 399) e dell’affidamento in concessione della sola gestione della farmacia comunale, la cui titolarità permanga in capo al Comune (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2014, n. 5587).
Nonostante la cessione a privati sia soggetta, nel sistema nazionale, al metodo dell’evidenza pubblica e, quindi, ai principi concorrenziali previsti dall’ordinamento comunitario, tra i quali rientra quello di parità di trattamento, l’articolo 12, comma 2, rubricato “Trasferimento della titolarità di farmacie in gestione comunale” dispone che “In caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell’articolo 7»;
La giurisprudenza ha ritenuto che tale preferenza accordata al dipendente sia riconducibile ad una esigenza di migliore gestione dell’esercizio farmaceutico: si presume che il farmacista già dipendente del presidio ceduto offra una garanzia di continuità e di proficua valorizzazione della esperienza già accumulata nella gestione del presidio.
Secondo il Consiglio di Stato, invero, il suddetto diritto di prelazione costituisce una deviazione molto profonda dai principi di imparzialità e di parità di trattamento, in quanto consente, a chi ne beneficia, di superare i concorrenti in gara, facendo propria l’offerta che sia risultata migliore all’esito del confronto competitivo, e di esercitare, in tal modo, un incondizionato diritto potestativo alla conclusione del contratto.
Inoltre, non è detto che la pregressa dipendenza lavorativa presso la farmacia garantisca una conduzione più positiva del presidio farmaceutico oggetto di cessione.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato il soggetto beneficiario della prelazione vanta una esperienza di “dipendente” della farmacia, che non coincide con quella del “titolare” della farmacia, sicché la stessa non offre garanzie circa la “conduzione imprenditoriale” dell’azienda, di cui il dipendente non ha mai assunto il più ampio governo e la diretta responsabilità.
Nondimeno, la disciplina in esame ostacola l’ingresso di altri potenziali operatori economici nel mercato, ponendo barriere alla sua dilatazione tali da alterare la concorrenza e le dinamiche paritarie di accesso alle professioni.
Tale norma, infine, non si giustifica neppure sotto la prospettiva della tutela della condizione lavorativa dei dipendenti coinvolti, visto che nel caso di vendita della farmacia comunale trova applicazione – esattamente come per la cessione di qualsiasi altro compendio aziendale – l’art. 2112 del codice civile, il quale prevede la continuazione del rapporto di lavoro e la conservazione di tutti i diritti in capo al lavoratore.