In sede di gara devono essere dichiarate le penali e le transazioni avvenute a seguito di risoluzione contrattuali precedenti, poiché è rilevante la conoscenza dei fatti astrattamente rilevanti incidenti sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Questo il principio espresso dal Tar della Toscana, Sez. III, del 12 ottobre 2020 n. 819.
Nel caso di specie, l’operatore economico qualificatosi come secondo migliore offerente proponeva ricorso avverso la stazione appaltante per rendere nulla l’aggiudicazione a favore di un operatore economico il quale non aveva dichiarato in sede di gara le penali e le transazioni avvenute dopo la risoluzione contrattuale.
I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso dell’operatore economico, qualificatosi secondo migliore offerente, ed hanno precisato che gli illeciti professionali devono essere dichiarati in fase di gara, in quanto è atto dovuto da parte dell’operatore economico dichiarare le penali irrogate relative a precedenti contratti risolti, trattandosi di fattispecie configuranti illeciti professionali e quindi sottoposti all’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis), del d.lgs. n. 50/2016, il quale impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza dei fatti rilevanti incidenti sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
I giudici amministrativi hanno osservato che la sanzione espulsiva, ovvero l’esclusione da una gara, si deve riconnettere non all’illecito professionale commesso ma alla circostanza idonea in astratto ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5. lett c) e c)ter del d.lgs. 50/2016 ovvero che l’operatore economico abbia taciuto l’irrogazione di penali a seguito di risoluzioni contrattuali, la cui valutazione in termini di gravità è sottratta all’operatore economico ed è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Tar Veneto, Sez. II del 4 febbraio 2020 n. 126).
Inoltre i giudici amministrativi hanno ribadito che le linee guida Anac n. 6 impongono ai partecipanti della procedura selettiva ad evidenza pubblica di dichiarare tutte le notizie anche in astratto idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità e attribuiscono rilevanza anche alle cause ostative non inserite nel casellario informatico.
I giudici amministrativi hanno ribadito che vi era, per il caso di specie, la necessità di portare a conoscenza della stazione appaltante le transazioni stipulate a seguito della risoluzione contrattuale disposta da un’altra stazione appaltante per grave inadempimento dell’operatore economico risultato aggiudicatario.
La transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dall’altra stazione appaltante per grave inadempimento impediva l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determinava definitivamente il consolidamento della risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 1455 c.c. Tale transazione integra ad avviso dei giudici amministrativi il presupposto di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ter), del d.lgs. n.50/2016.
I giudici amministrativi hanno infine ribadito che doveva essere dichiarata in sede di partecipazione alla gara da parte dell’operatore economico ogni penale e transazione avuta a seguito di precedenti risoluzioni contrattuali, in quanto è fondamentale la conoscenza da parte della stazione appaltante dei fatti rilevanti incidenti sull’affidabilità dell’operatore economico, il quale non può omettere di rendere noto in modo esauriente tale dichiarazione.
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