I requisiti speciali devono essere dimensionati all’effettiva prestazione oggetto dell’affidamento, al contrario, risulterebbe compromesso il principio di massima partecipazione ed il principio concorrenziale.
Questo il principio ribadito dal TAR Lombardia, con al sentenza n. 494 depositata il 24 febbraio 2021, con cui ha respinto il ricorso presentato da una ditta che aveva partecipato ad una gara indetta da un Comune avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un’altra ditta concorrente.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetto una procedura negoziata, ex art. 36 comma 2 lett. b) del Codice appalti per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica.
Nella lettera di invito, lex specialis, era stato precisato che “l’importo a base di gara è stato quantificato per un importo complessivo di € 209.000,00 € e che erano però previste “modifiche contrattuali esercitabili a discrezione dell’amministrazione comunale, eventualmente da finanziare con il ribasso di aggiudicazione e/o con altri fondi derivanti dal QE dell’opera (economie) fino al raggiungimento della soglia fissata dall’art 35 del codice dei contratti; tali modifiche si identificano con l’aggiunta del numero di punti luce da riqualificare fino al raggiungimento della somma finanziata”.
Era stato inoltre previsto, nel Capitolato speciale, che l’importo totale dell’appalto, soggetto a ribasso e comprensivo del costo della manodopera, era pari a € 362.735,44, suddividendo la “gara in due livelli, il primo dell’importo di € 209.000,00 (Tabella B), il secondo di € 153.735,44 (Tabella C)” e che ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. a), la SA si riservava di affidare il secondo livello dei lavori finanziando l’opera mediante altre risorse economiche proprie o mediante fondi derivanti dal ribasso in fase di gara senza una procedura di affidamento.
Ai fini della partecipazione alla gara la lettera d’invito stabiliva che erano ammessi a partecipare i soggetti aventi idonea attestazione SOA, Cat. OG10 – Class. 1 e che l’importo della categoria prevalente OG10 ammontava a € 209.000,00 €.
Una ditta partecipante, non aggiudicataria, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione contestando che il requisito richiesto della SOA – OG10 non sarebbe stata sufficiente a coprire l’intero ammontare dell’affidamento, pari a oltre € 360.000, ma soltanto per un importo inferiore, pari a € 209.000.
Il Tar Lombardia ha chiarito che la procedura di gara aveva ad oggetto soltanto i lavori del primo livello, che integravano l’unica prestazione che il Comune prevedeva con certezza di affidare e, pertanto, i requisiti di partecipazione richiesti erano correttamente commisurati all’importo dell’affidamento.
I giudici amministrativi hanno sottolineato che l’art. 35 comma 9 stabilisce che, ai fini della determinazione dell’importo di gara, “è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti”.
Inoltre, in merito all’individuazione dei requisiti di partecipazione delle imprese alle singole frazioni di gara, dall’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 si evince che la SA doveva procedere sulla base del valore di ogni lotto singolarmente considerato, e non poteva imporre dei requisiti determinati in relazione alla somma del valore di tutti i lotti.
Infatti, il citato art. 51 stabilisce che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le SA suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’art. 3. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.
I giudici amministrativi hanno inoltre osservato che l’art. 63 comma 5 del d.lgs. 50/2016, prevede la possibilità di procedere a nuova aggiudicazione mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, precisando che il nuovo affidamento deve essere computato nel valore complessivo dell’appalto, al fine di vagliare l’osservanza delle soglie di cui all’art. 35 comma 1 del d.lgs. 50/2016.
Il Tar ha infine chiarito che i criteri di calcolo per il valore dell’appalto, ai fini della valutazione del superamento delle soglie comunitarie, rispetto a quelli utilizzati per l’individuazione dei requisiti di accesso alla gara, sono completamente diversi. Il primo valore è qualificato sulla base del criterio di onnicomprensività (art. 35 del d.lgs. 50/2016), mentre il secondo è quantificato in ragione delle sole prestazioni effettivamente aggiudicate (art. 83 del d.lgs. 50/2016).
I requisiti di partecipazione devono essere definiti tenuto conto del valore certo dell’appalto, mentre la parte eventuale, non certa, sarebbe stata oggetto di una nuova aggiudicazione.
Il Tar Lombardia ha ritenuto legittima l’aggiudicazione disposta dal Comune in quanto ha riguardato, coerentemente con le previsioni della legge di gara, il solo primo livello, per un importo a base d’asta pari a € 209.000,00, unico importo da considerare ai fini dell’individuazione dei requisiti di accesso, in quanto unico affidamento certo che poteva essere disposto dalla SA.
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